Ảnh: Lê Tiên

 

Nghiên cứu nội dung chuyển tiếp quy định tại Điều 129 Nghị định 63 và Văn bản số 4054/BKHĐT-QLĐT ngày 27/6/2014 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, một số nguyên tắc cơ bản khi thi hành Luật Đấu thầu trong đó có nội dung hợp đồng là: (i) Hồ sơ mời thầu, hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ yêu cầu (gọi chung là HSMT) phát hành trước ngày 01/7/2014 thì thực hiện theo Luật Đấu thầu 2005, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Luật số 38/2009/QH12), Nghị định số 85/2009/NĐ-CP  (Nghị định 85), Nghị định số 68/2012/NĐ-CP (Nghị định 68) và các Thông tư hướng dẫn; (ii) HSMT phát hành từ ngày 01/7/2014 nhưng trước ngày 15/8/2014 thì phải thực hiện theo Luật Đấu thầu 2013, Nghị định 85, Nghị định số 68  và các Thông tư hướng dẫn nhưng bảo đảm không trái với Luật Đấu thầu 2013. Nghĩa là, trong giai đoạn này, cơ sở gốc để thực hiện công tác đấu thầu là Luật Đấu thầu 2013; Nghị định 85 và Nghị định 68 trong khoảng thời gian này chưa hết hiệu lực và chưa bị thay thế bởi Nghị định 63 nhưng chỉ áp dụng các điều khoản không trái với quy định của Luật Đấu thầu 2013; (iii) Từ ngày 15/8/2014, hoạt động đấu thầu  tuân thủ theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 63. 

 

 

Theo quy định tại Luật Đấu thầu 2013 (Điều 62), có 4 loại hợp đồng trong đấu thầu là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian. Như vậy, hình thức hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm quy định tại Điều 52 Luật Đấu thầu 2005 không còn được sử dụng khi áp dụng Luật Đấu thầu 2013.

 

Ảnh: LTT

 

Trở lại nội dung chuyển tiếp về hợp đồng, một số chủ đầu tư, bên mời thầu có thể có sự lúng túng khi áp dụng hình thức (loại) hợp đồng. Tuy nhiên, theo nguyên tắc chuyển tiếp đề cập ở trên thì các gói thầu mà HSMT phát hành từ ngày 01/7/2014 không còn được phép sử dụng hình thức hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm. Một số đơn vị băn khoăn là hình thức hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm vẫn còn được quy định trong Nghị định 85 (Điều 51) mà Nghị định này thì phải tới 15/8/2014 mới hết hiệu lực thi hành; tuy vậy, một khi hình thức này không còn được áp dụng theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 thì việc sử dụng hình thức hợp đồng này kể từ ngày 01/7/2014 (kể cả thời điểm trước ngày 15/8/2014 - ngày Nghị định 85 vẫn còn hiệu lực) là không phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu. Trường hợp kể từ ngày 01/7/2014 mà kế hoạch đấu thầu vẫn phê duyệt loại hợp đồng là theo tỷ lệ phần trăm thì phải phê duyệt lại nội dung này cho phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu 2013. 

 

 

Trước đây, hợp đồng theo đơn giá được quy định tại Điều 50 Luật Đấu thầu 2005 và cụ thể hóa tại Điều 49 Nghị định 85. Để cụ thể hóa nội hàm của hợp đồng theo đơn giá là được phép điều chỉnh khối lượng hoặc đơn giá (theo thỏa thuận hợp đồng) hoặc đồng thời cả hai nội dung này, Luật Đấu thầu 2013 đã thay thế hình thức hợp đồng theo đơn giá bằng 2 loại là hợp đồng theo đơn giá cố định và hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh. Như vậy, từ ngày 01/7/2014, hình thức hợp đồng theo đơn giá không còn được áp dụng mà thay vào đó là hợp đồng theo đơn giá cố định (nếu đơn giá không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng) hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh (nếu đơn giá được điều chỉnh theo các thỏa thuận trong hợp đồng đối với nội dung công việc trong hợp đồng). Trường hợp kể từ ngày 01/7/2014, nếu kế hoạch lựa chọn nhà thầu vẫn phê duyệt loại hợp đồng là hợp đồng theo đơn giá thì phải điều chỉnh nội dung này theo hướng cụ thể hóa nội dung đơn giá cố định hay đơn giá điều chỉnh cho phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu 2013. 

 

 

Theo quy định tại Luật Đấu thầu 2013 (Điều 62),  hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản. Khi quyết định áp dụng hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh thay cho hợp đồng trọn gói, người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải bảo đảm loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói. Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn đơn giản; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọn gói. 

 

Bản chất của hợp đồng trọn gói là “lời ăn lỗ chịu” nên Luật Đấu thầu 2013 quy định chi phí dự phòng cho các yếu tố rủi ro (kể cả trượt giá, phát sinh khối lượng) đã bao gồm trong giá gói thầu để làm cơ sở cho nhà thầu đề xuất giá dự thầu. Tất nhiên, trong một cuộc thầu thì cả chủ đầu tư lẫn nhà thầu đều không muốn các chi phí phát sinh chưa thể ước lượng được trong khuôn khổ hợp đồng đã ký kết vượt xa tầm kiểm soát của mình. Do vậy, đối với gói thầu xây lắp, để giảm thiểu những chi phí phát sinh “chưa nhìn thấy được” tới mức thấp nhất, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt; nếu nhà thầu hoặc bên mời thầu phát hiện bảng số lượng, khối lượng công việc chưa chính xác so với thiết kế, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc điều chỉnh khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết kế (Luật Đấu thầu 2013 Điều 62 Khoản 2 Điểm d). Ngoài ra, để tăng cường trách nhiệm của chủ đầu tư, bên mời thầu trong việc tính toán số lượng, khối lượng công việc khi áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói, Luật Đấu thầu 2013 (Điều 62 Khoản 2 Điểm đ) cũng quy định khi áp dụng hợp đồng trọn gói, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung chịu trách nhiệm về tính chính xác của số lượng, khối lượng công việc. Trường hợp sử dụng nhà thầu tư vấn để lập hồ sơ thiết kế, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu thì trong hợp đồng giữa chủ đầu tư, bên mời thầu, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu tư vấn phải có quy định về trách nhiệm của các bên trong việc xử lý, đền bù đối với việc tính toán sai số lượng, khối lượng công việc. 

 

Như vậy, loại hợp đồng trọn gói có yêu cầu cao về tính chính xác của số lượng, khối lượng công việc, đồng thời Luật Đấu thầu 2013 cũng đã quy định rất rõ ràng trách nhiệm của các bên liên quan đối với sự thất thoát về số lượng, khối lượng khi áp dụng loại hợp đồng này. Hẳn nhiên là khi đáp ứng được yêu cầu về tính chính xác đối với số lượng, khối lượng công việc đã bóc tách thì các đơn vị có thể yên tâm để ký kết hợp đồng trọn gói theo quy định của Luật Đấu thầu 2013. Bên cạnh đó, một nguyên tắc quan trọng và nhiều khi phải áp dụng là một gói thầu có thể có nhiều hợp đồng; trong một hợp đồng có thể áp dụng một hoặc nhiều loại hợp đồng (Luật Đấu thầu 2013 Điều 65). Theo đó, ngoại trừ trường hợp gói thầu quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọn gói cho toàn bộ công việc của gói thầu thì trong một hợp đồng của một gói thầu, bên cạnh việc sử dụng hợp đồng trọn gói cho những phần công việc đã bóc tách tiên lượng được một cách rõ ràng thì chủ đầu tư có thể áp dụng các loại hợp đồng khác cho những phần công việc còn lại nếu bảo đảm rằng loại này phù hợp hơn hợp đồng trọn gói. 

 

Hợp đồng là nội dung phức tạp trong mọi lĩnh vực và thường phát sinh các tình huống trong quá trình quản lý. Do vậy, để thực hiện tốt các quy định của pháp luật đấu thầu về hợp đồng và có cách thức xử trí phù hợp đối với các tình huống trong quá trình quản lý hợp đồng, các đơn vị liên quan cần nghiên cứu kỹ các quy định của pháp luật, đồng thời tham khảo thêm cách thức xây dựng, quản lý hợp đồng của các tổ chức uy tín trong lĩnh vực này như Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), Ngân hàng Thế giới (WB) hay Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB). Ngoài ra, điều không thể thiếu là các bên tham gia hợp đồng phải hiểu rõ mình đã đàm phán, ký kết những gì, đồng thời có trách nhiệm với từng nội dung mà mình đã ký.